Il Consiglio di Stato affronta alcune questioni ancora discusse

A garanzia della migliore capillarità territoriale del servizio pubblico, la disciplina vigente prevede due diverse tipologie di dispensario farmaceutico. Vi è innanzitutto un dispensario aperto per tutti i mesi dell’anno, che viene definito “ordinario” o “permanente” per distinguerlo da quello “stagionale”. Si tratta di un presidio originariamente disciplinato dalla legge di riordino del servizio farmaceutico n. 475/1968, che ha sostituito i tradizionali “armadi farmaceutici” già previsti nel Testo Unico delle Leggi Sanitarie del 1934, e che, in forza dell’art. 1, comma 3, L. n. 221/1968, modificato dall’art. 6 della L. n. 362/1991, può essere istituito dalle Regioni “nei comuni, frazioni o centri abitati [ … con popolazione non superiore a 5.000 abitanti … ], ove non sia aperta la farmacia privata o pubblica prevista dalla pianta organica”. L’apertura di tale dispensario è pertanto conseguente all’istituzione di una nuova sede farmaceutica, ovvero alla copertura di una sede farmaceutica già istituita e vacante, risultando sostitutiva e preordinata all’apertura di una vera e propria farmacia. Il dispensario farmaceutico stagionale nasce invece su presupposti del tutto diversi. Il comma 4 dell’art. 1 della legge n. 221/1968, come sopra modificato, dispone che “nelle stazioni di soggiorno, di cura e di turismo, nonché nelle altre località climatiche, balneari o termali o comunque di interesse turistico (…..), con popolazione non superiore a 12.500 abitanti, le regioni (….) possono autorizzare, in aggiunta alle farmacie esistenti (…….), l’apertura stagionale di dispensari farmaceutici, tenuto conto della media giornaliera delle presenze annuali rilevate dalle aziende di promozione turistica (…..)”.

In sintesi, l’apertura del dispensario stagionale:

1. è ammessa esclusivamente nelle realtà più picco- le, cioè nelle “località climatiche, balneari o termali o comunque di interesse turistico” con popolazione non superiore a 12.500 abitanti (nelle località maggiori potrà essere istituita, se è il caso, una farmacia succursale ex art. 116 TULLSS);
2. è possibile soltanto a fronte di comprovate esigenze dell’assistenza farmaceutica attestate dal volume di presenze turistiche annuali, secondo le rilevazioni effettuate dalle aziende di promozione turistica ai sensi dell’art. 4 l. 217/1983;
3. è autorizzata “in aggiunta alle farmacie esistenti” e quindi a prescindere dalla previsione in pianta organica di una sede farmaceutica vacante. Spetta al provvedimento regionale istitutivo del presidio, in poche parole, indicarne la precisa ubicazione territoriale ed il periodo di apertura, tenuto conto dell’andamento delle presenze e della distribuzione della popolazione turistica.

Ma cosa vuol dire, in concreto, “stagionale”? È possibile istituire un presidio, “in aggiunta alle farmacie esistenti”, con un periodo di apertura al pubblico esteso alla gran parte dei mesi dell’anno? Con la decisione n. 3360 del 26 maggio 2010, la Quinta sezione del Consiglio di Stato ha risolto un contenzioso derivante dalla contestata istituzione di un dispensario farmaceutico stagionale per ben dieci mesi all’anno, cioè una fattispecie nella quale il concetto di “stagionalità” era stato dilatato al massimo.

Il Collegio ha innanzitutto rilevato che “è certamente vero che la normativa vigente non fissa un limite rigido alla durata del periodo in cui il dispensario stagionale può essere aperto. Il collegamento con l’affluenza turistica in determinate località potrebbe evidenziare, in concreto, una significativa durata della stagione turistica, anche per un periodo vicino ai dodici mesi all’anno. Ed è del pari esatta l’osservazione secondo cui il concetto di “stagionalità” non deve essere ancorato rigidamente a segmenti temporali di tre mesi (come il significato etimologico della parola “stagione” potrebbe far supporre), ma può com- prendere anche periodi di una certa ampiezza tem- porale, considerando che la singola località di sog- giorno o turistica potrebbe registrare punte elevate di presenze aggiuntive per diversi mesi all’anno”.

In linea generale, nulla quindi è tolto alla flessibilità temporale dello strumento: “tuttavia, è ragionevole ritenere che, normalmente, l’istituzione del dispensario farmaceutico stagionale non possa estendersi fino a una durata pressoché permanente (pari a ben dieci mesi su dodici). In tal caso, diventerebbe forte il rischio di elusione della disciplina in materia, perché si istituirebbe, in definitiva, un dispensario farmaceutico ordinario (chiuso per un periodo appena superiore a quello fisiologico delle ferie annuali) in mancanza dei rigorosi presupposti previsti dalla normativa di settore”.

Quello che serve, a pena di illegittimità del provvedimento istitutivo, secondo l’indicazione dei Giudici Amministrativi, “per impedire l’aggiramento sostanziale delle prescrizioni legislative [è] una motivazione accurata, supportata da una adeguata ed esauriente istruttoria, che chiarisca l’entità della presenza turistica in tutto il lungo arco dell’anno considerato”. Ad adempiere tale rafforzato e fondamentale onere motivazionale non basta, ad esempio, il richiamo della media delle presenze turistiche giornaliere nel corso dell’anno, senza nulla chiarire specificatamente sulla diffusione dell’incremento turistico nell’ampio periodo temporale indicato; né è sufficiente il generico richiamo a “fatti notori” consistenti in manifestazioni turistiche pur importantissime, ma dalla durata limitata a brevi periodi dell’anno.

Criterio di assegnazione

La decisione segnalata affronta inoltre la questione del criterio di assegnazione del dispensario stagionale legittimamente istituito: vale il criterio della preferenza per il titolare di farmacia più vicino, parimenti a quanto previsto per il dispensario “permanente”, o è possibile (ovvero addirittura necessario) individuare l’assegnatario all’esito di una pubblica gara? Sul punto, il Tribunale Amministrativo Regionale, svolgendo argomentazioni non prive di pregio, aveva ritenuto che “il diretto affidamento al farmacista più vicino è previsto solo per la diversa fattispecie del dispensario annuale. Trattandosi di norma derogatoria ad un principio generale, quale quello della procedura di gara per l’affidamento, da parte dell’amministrazione comunale, di utilità e di servizi di rilievo pubblico in capo ad un singolo soggetto individuato senza alcun confronto o valutazione di confronto, la stessa va intesa in termini strettamente letterali, senza possibile estensione analogica alla diversa ipotesi del dispensario stagionale. Di conseguenza, appare illegittima l’immotivata attribuzione diretta, e senza previo avviso al pubblico al fine di acquisire una pluralità di offerte, nell’interesse invero della stessa amministrazione e dei connessi interessi pubblici, ad uno dei vari farmacisti che operano in comune … , individuato unicamente sulla scorta di una regola speciale dettata dalla legge solo per la diversa figura del dispensario annuale”.