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Pianta organica: vincitori del concorso straordinario e vecchi titolari, quale interesse prevale?

Dall’originario testo dell’ art. 1 della L. 475/1968 all’art. 11 d.l. n. 1/2012 si è fatta molta strada e, con il supporto interpretativo della giurisprudenza, è possibile delineare il quadro normativo che attende i nuovi titolari, farmacisti vincitori del concorso straordinario, e quelli che già presidiano il territorio.

Il nuovo quorum in cosa consiste?
L’art. 1, l. 2 aprile 1968, n. 475 è stato modificato dettando la nuova disciplina del contingentamento delle sedi farmaceutiche e individuando una specifica proporzione: una farmacia ogni 3.300 abitanti.

La sede in aggiunta facoltativa va motivata?
L’apertura facoltativa di una nuova sede farmaceutica ove la popolazione eccedente sia superiore al 50% del parametro (4950) non richiede alcuna motivazione circa la scelta di utilizzare tale criterio demografico.
La presenza di un “resto” di popolazione rilevante gode del chiaro favore del legislatore verso la massima espansione degli esercizi farmaceutici (CdS, 19-9-2013 n. 4667; 3-2-2015, n. 528; 6-2-2015, n. 603).

Quali compiti ha il Comune in riferimento alla pianta organica?
L’individuazione delle nuove sedi farmaceutiche e la loro localizzazione è stata  demandata al Comune nell’ottica della liberalizzazione del servizio farmaceutico.
A partire dalla sentenza 3 aprile 2013, n. 1858 il CdS ha affermato che, sebbene la nuova legge non faccia riferimento alla pianta organica, compete comunque al Comune “la formazione di uno strumento pianificatorio che sostanzialmente, per finalità, contenuti, criteri ispiratori ed effetti corrisponde alla vecchia pianta organica e che niente vieta di chiamare con lo stesso nome”.
Con la decisione del 31 dicembre 2015, n. 5884 si è precisato che il Comune ha il dovere di individuare le zone di pertinenza delle singole sedi farmaceutiche.

Dove devono essere allocate la nuove farmacie?
Con la sentenza del 3 novembre 2016, n. 4614, il CdS ha ritenuto che la finalità di garantire l'accessibilità degli utenti al servizio distributivo dei farmaci non può significare che occorra procedere all'allocazione delle nuove sedi di farmacia in zone disabitate, né può significare che debba essere evitata la sovrapposizione geografica e demografica con le zone di pertinenza delle farmacie già esistenti, essendo, invece, fisiologica l'eventualità che le nuove zone istituite dai Comuni o dalle Regioni incidano sul bacino d'utenza di una o più sedi preesistenti.
Ciò non toglie che il farmacista già presente sul territorio, che subisca irrazionalmente e ingiustificatamente la modificazione del proprio ambito territoriale, sia legittimato ad agire davanti al giudice amministrativo competente per la tutela della propria zona laddove la scelta comunale sia illogica contraria al perseguimento dell’interesse pubblico.

Le nuove sedi devono essere decentrate al massimo nelle zone disabitate?
Lo scopo della previsione normativa, di cui all’art. 1, d.l. n. 1 del 2012, non è quello del massimo decentramento delle sedi farmaceutiche, a rischio di istituirne di nuove che non abbiano una zona di competenza tale da garantirne la sopravvivenza ma, piuttosto, di aumentare l'accessibilità all'assistenza farmaceutica in favore del maggior numero possibile di abitanti. La finalità-esigenza di poter servire adeguatamente aree isolate e/o scarsamente abitate va, quindi, necessariamente coniugata con quella di garantire la maggiore accessibilità al servizio farmaceutico da parte della maggioranza degli abitanti del Comune, in un'ottica complessiva che consideri l'intero territorio comunale, rispetto al quale, in concreto, va compiuta la valutazione sul grado di accessibilità all'assistenza farmaceutica. (CdS 24-1-2018, n. 475; 22-11-2017, n. 5446).

Il Comune ha una discrezionalità senza limiti?
Nell’ambito dell’organizzazione della dislocazione territoriale del servizio farmaceutico, il Comune gode di ampia discrezionalità in quanto la scelta conclusiva si basa sul bilanciamento di interessi diversi attinenti alla popolazione, attuale e potenzialmente insediabile, alle vie e ai mezzi di comunicazione; la scelta conclusiva, tuttavia, è sindacabile sotto il profilo della manifesta illogicità, contraddittorietà, o della inesatta acquisizione al procedimento degli elementi di fatto presupposti alla decisione (CdS 27-4-2018, n. 2562; id. 22-11-2017, n. 5446; id. 30-5-2017, n. 2557).

Quale potere ha il giudice amministrativo?
Al Giudice amministrativo è precluso sostituire la propria valutazione di opportunità a quella resa dall’Amministrazione comunale.
D’altro canto, le valutazioni discrezionali rese dal Comune sono sindacabili da parte del Giudice  quando ricorrono le chiare ed univoche figure sintomatiche di eccesso di potere, in particolare sotto il profilo dell'illogicità manifesta, del travisamento di fatto e della contraddittorietà (cfr., ex plurimis, CdS 22-3-2017, n. 1305; 22-11-2017, n. 5443; 22-11-2017, n. 5446;30-05-2017, n. 2557).

Come può essere tutelato l’interesse dei vecchi titolari ?
L’interesse commerciale dei farmacisti già insediati, sacrificati per effetto dell’applicazione della disposizione di cui all’art. 1, comma 2, l. n. 475 del 1968, che riducendo il quorum a 3.300 abitanti persegue una chiara finalità di stimolo della concorrenza,  deve essere preso in considerazione dall’Amministrazione ai fini del compimento di una scelta equilibrata e ragionevole, fermo restando, tuttavia, che l’interesse patrimoniale del privato è destinato a recedere ove si dimostri che è incompatibile con il prevalente perseguimento dell’interesse pubblico (CdS 24-1-2018, n. 475).

In conclusione:

  • non può pretendersi che la nuova sede venga localizzata, necessariamente, in una zona periferica, lontana il più possibile dalla sede della farmacia “storica” del paese, al fine di ridurre al massimo lo sviamento di clientela: la c.d. liberalizzazione delle farmacie, perseguita dal D.L. n. 1 del 2012, non comporta che il Comune preveda l'allocazione delle nuove farmacie con priorità nelle zone scarsamente abitate, ma che realizzi l'obiettivo "di assicurare un'equa distribuzione sul territorio" e, solo in via aggiuntiva, introduce il criterio che occorre tener "altresì conto dell'esigenza di garantire l'accessibilità del servizio farmaceutico anche a quei cittadini residenti in aree scarsamente abitate;
  • lo scopo della norma citata non è quello di garantire ai titolari di una sede farmaceutica una rendita di posizione, ma quella di garantire l’efficacia del servizio farmaceutico nei confronti della popolazione;
  • l’Amministrazione deve compiere una scelta equilibrata e ragionevole tutelando anche l’interesse patrimoniale del farmacista salvo che sia incompatibile con il prevalente perseguimento dell’interesse pubblico;
  • le scelte discrezionali del Comune trovano, dunque, il limite nella contraddittorietà o illegittimità manifesta o nel travisamento della realtà o, ancora, nel mancato perseguimento dell’interesse pubblico valutata la popolazione comunale nel suo complesso;

I predetti criteri devono, dunque, guidare le scelte della PA che, in ogni caso, dovrà valutare in concreto ciascuna situazione senza indulgere in generalizzazioni.

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L'autore: Avv. Silvia Stefania Cosmo

Nata a Milano nel 1973, ha conseguito la laurea in Giurisprudenza presso l’Università Cattolica del Sacro Cuore di Milano nel 1998. E’ avvocato dal 2001 (albo degli avvocati di Milano) e da allora collabora stabilmente con lo Studio. Dal 1998 partecipa all’insegnamento di Istituzioni di Diritto Pubblico presso l’Università Cattolica di Milano in qualità di cultore della materia e come guida di seminari. E' socia dello studio legale Cavallaro Duchi Lombardo e Associati.

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