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La discrezionalità ed i suoi limiti nella localizzazione delle sedi

Francesco Cavallaro
Francesco Cavallaro
La discrezionalità ed i suoi limiti nella localizzazione delle sedi


Una recentissima sentenza del TAR Lombardia (III^ Sezione di Milano, n. 1109 del 6.5.2015) merita di venir segnalata per la chiarezza con la quale definisce i limiti della pur molto ampia discrezionalità della quale la Pubblica Amministrazione può avvalersi nella localizzazione delle sedi farmaceutiche. La vicenda è semplice.

Un comune della Lombardia concorda con chi costruisce un supermercato che la farmacia comunale esistente verrà sistemata nella nuova struttura, senza rilevare che essa rientra nei confini della sede della farmacia privata, e per risolvere il problema decide di modificare i confini tra le sedi in modo che il supermercato venga ricompreso nella sede comunale.

Il provvedimento viene impugnato dal titolare della farmacia privata e a questo punto interviene la Regione che con una delibera di Giunta ribadisce e conferma il provvedimento comunale; viene impugnata anche la delibera regionale.

La motivazione della sentenza, che per garbo istituzionale omette qualsiasi riferimento alla farmacia comunale ed al supermercato, nell’esaminare con grande attenzione il fondamento giuridico dei due provvedimenti, comunale e regionale, enuncia un principio che merita di venir tenuto presente sui limiti della discrezionalità dell’Amministrazione.

L’Amministrazione gode di ampia discrezionalità nell’individuazione delle sedi farmaceutiche, ma una interpretazione conforme al diritto comunitario ed all’art. 11 del DL 1/2012 consente l’esercizio di tale discrezionalità solo se e nella misura in cui essa sia funzionale a garantire un’assistenza sanitaria adeguata alle esigenze della popolazione; l’esercizio del potere discrezionale che non si mantenga entro tali canoni è viziato da eccesso di potere per sviamento della causa tipica e – nel caso di motivazione apparente od incongrua – per difetto di motivazione e/o per manifesta irragionevolezza.

L’affermazione del TAR Lombardia appare coerente con la sentenza del Consiglio di Stato, Sezione III^, n. 3326 del 2.7.2014, secondo la quale le scelte di allocazione delle sedi farmaceutiche sono l’esito di un’ampia valutazione discrezionale che, nel merito, è tendenzialmente insindacabile; e tuttavia siffatte scelte “devono rispondere, secondo la ragionevolezza e la necessità di realizzare efficacemente l’obiettivo, ad assicurare l’equilibrata diffusione del servizio farmaceutico nel territorio. Pare, quindi, che la predicata insindacabilità, in questa sede di legittimità, non sconti i limiti propri della valutazione del merito amministrativo, quando sia in discussione, prim’ancora della ragionevolezza obiettiva, l’uso incongruo della potestà di piano per realizzare bisogni o arbitrari o diversi da quelli per cui la potestà stessa è stata attribuita”.

Per una recente applicazione di tali principi merita di venir ricordata anche la sentenza del Consiglio di Stato, Sezione III^, n. 1153 del 6.3.2015.

In definitiva la ampiezza della discrezionalità non può più costituire un alibi: anche i provvedimenti discrezionali sono soggetti al controllo dei giudici e possono venir annullati quando risultino incoerenti con gli obiettivi indicati dalla legge, o comunque viziati da irragionevolezza.


Francesco Cavallaro

Nato a Roma nel 1943, ha conseguito la laurea in Giurisprudenza presso l’Università degli Studi “La Sapienza” di Roma nel 1965. È avvocato dal 1969 (albo degli avvocati di Milano) e svolge l’attività professionale occupandosi principalmente degli aspetti giuridici della produzione e della distribuzione dei medicinali. Dal 1970 al 1980 ha curato la redazione di una rivista giuridica specializzata nel settore. Insieme con l’avv. Claudio Duchi ha pubblicato due raccolte di leggi in materia farmaceutica e, sempre con l’avv. Claudio Duchi, il commentario “Il riordino del settore farmaceutico”(Pirola, 1991). Ha partecipato a iniziative di formazione per laureati presso le Università di Milano e di Palermo.
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